Perché la Costituzione non basta più - Riflessione sullo "Stato di diritto"

Intervento del 26 luglio 2021 di Fabio Massimo Nicosia nella mailing list del Comitato Nazionale di Radicali Italiani (e anche in quella del Partito Libertario).

Ho evidenziato in questi giorni come la nostra beneamata Costituzione, alla prova dei fatti, non ha tenuto, dato che il suo sistema di guarentigie si è dimostrato aggirabile.

Poco importa, in effetti, che per alcuni di noi sia stata aggirata in modo illegittimo, sta di fatto che non ha mostrato di avere quegli anticorpi funzionali a impedire il proprio travalicamento.

Ciò è dovuto sicuramente da difetti di scrittura (ad esempio l'art. 16 è scritto coi piedi, perché non si può dire "è tutelata la libertà di circolazione, tranne quando la politica decida di non tutelarla", o pensate alla carcerazione preventiva, art. 13 ult. c., in cui si dice solo che la legge ne fissa i limiti, per cui nel periodo dell'unità nazionale arrivò a 12 anni, poi ridotti a 10 anni e 8 mesi).

Ma c'è un vizio più radicale, consistente nel fatto che qualsiasi costituzione di uno Stato monopolistico è di fatto una concessione dall'alto, e quindi come tale sempre revocabile, derogabile, ignorabile dal potere.

E allora mi piace partire da Montesquieu, il quale ritenne di rifarsi al modello inglese, introducendo la tripartizione dei poteri: ma che cos'è la tripartizione dei poteri, se non una simulazione del mercato concorrenziale? Ossia, il presupposto è che un mercato concorrenziale sia un sistema di pesi e contrappesi spontaneo e "naturale", che vada riprodotto artificialmente all'interno di un monopolio, il che però lo snatura negli esiti, perché un mercato concorrenziale, e dei poteri in competizione all'interno di un monopolio, sono due concetti ben diversi.

Il fatto è che Montesquieu, essendo "francese", quindi razionalistico e costruttivista, non aveva colto l'essenza del sistema inglese, che era nato spontaneamente dalla lotta politica dal basso, e non attraverso un progetto illuministico dall'alto.

Nel sistema inglese, la lotta di classe dei Baroni contro il Sovrano aveva condotto alla Magna Charta, ossia alla fissazione di una serie di guarentigie a vantaggio dei nobili, di tal che su quella base si formò, attraverso un lungo processo storico, il sistema di common law, ossia una Iurisdictio contrapposta dal basso al Gubernaculum, del quale era funzione di controllo (da qui il Rule of Law), perché il giurista era altro dal sovrano (come da noi fu per un breve periodo con i bolognesi), tant'è che Giacomo I fece addirittura imprigionare, se ricordo bene, Sir Edward Coke, il grandissimo giurista e giudice, avendogli detto in faccia questi che il Re di diritto non capiva un cazzo e non se ne doveva occupare, negando così in radice qualsiasi tipo di "positivismo" statalista, ossia negando il potere normativo del Re e rivendicandolo al controllo diffuso giudiziario, ossia al ceto dei giuristi specialisti, custodi, non della costituzione, per dirla con Carl Schmitt, ma del "diritto della terra", la lex terris della common law, la quale, evolvendosi, estese a tutti i cittadini i diritti originariamente privilegio dei Baroni.

Tutto ciò non può essere riprodotto dall'alto, dato che, come diceva Benjamin Constant, poco ci frega se i poteri sono "divisi", se sono tutti poteri contro il cittadino.

Ecco allora che noi libertari pensiamo oggi a un sistema di pesi e contrappesi, non interno allo Stato, sistema fallimentare (anche perché poi le fazioni politiche occupano tutti e tre o quattro i poteri), ma esterno allo Stato, ossia considerando lo Stato come un giocatore qualsiasi del mercato, al quale gli altri giocatori del mercato e della società possano contrapporsi.

Questo come dicevo c'è già in Laski, il quale nei primi anni '30 diceva che lo Stato era "un'associazione come un'altra nella società", e questo dico io quando parlo dello Stato come di un "abuso di posizione dominante", vale a dire di un'impresa, particolarmente inefficiente, che pretende di dominare il mercato, tesi da me introdotta nel libro "L'abusiva legittimità", ma che esposi persino in un Comitato nazionale del 2016, dato che stavo scrivendo in quel periodo il libro, la cui scrittura fu interrotta dai tre TSO della Giunta Lipparini e altri, e quindi il libro uscì, peraltro inevitabilmente imperfetto, nel 2017.